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(三) 重大执法决定法制审核的具体内容 重大执法决定法制审核的内容应当涵摄重大执法决定的合法性与合理性。

特别是缺乏基于该类规定面向兼职委员和专职委员的差别化实施细则设定，从而在一定程度影响了委员履行法定职责的积极性，使得委员很难"花费大量时间和精力来从事人大工作"28，只是"在做好本职工作的前提下来履行职务"29，让委员常态化履职更多地仅停留于制度建构层面。他们在人大机构内没有专门的办公室，也不设助理，没有调研经费。

[36]黎晓武：《论加强全国人大常委会委员的立法作用》，载《法律科学（西北政法学院学报）》1999年第2期。委员常态化履职规范即指将各级人大常委会委员履职所涉工作流程和组织载体，导向日常化、固定化、制度化规制的相关法律规范。最后，委员任职监督规范是该类规范设定的根本保障，以指引实现对常委会委员履职的有效监察。[46]郑旭涛：《关于构建基层人大代表兼职责任制的思考--基于人大代表与选民联系的维度》，载《学习与探索》2014年第3期。大体上包括《代表法》第4条规定之参会活动标准、闭会活动标准和保持联系标准所涉量化事项内容。

参会补贴按照委员实际参会天数计发。该类事项应与前述委员闭会调研、参加闭会集体或个体活动、与代表委员沟通等活动相挂钩。[37]赵乃才：《公务员能力培训及其效果研究》，载《行政论坛》2002年第5期。

即指于各级人大常委会设定相应的委员代表联系责任表，参考地域、职业界别等因素，大致均等地为每一位委员列明所联系的代表清单。委员履职标准清晰化规范即指推动评价各级人大常委会委员履职行为的依据或准则更为清楚明晰，以凸显其客观量化要义的相关法律规范[6]而奥康纳的配合意见也指出，Gratz案中通过自动加分而进行排名的录取政策是一种排除个体化评估申请者的多样性贡献的做法，和Grutter案中更为个人主义和综合性考虑的做法截然不同。一方面，最高法院通过Bakke、Grutter、Gratz以及2013年的Fisher案，[55]维持了平权行动的合宪性，从而为矫正种族不平等和维持黑人上升渠道提供了可能。

[44]理论争议决定了法律争议的不可避免，参见Ronald Dworkin, Laws Empire, Cambridge: Harvard University Press,1986, pp.4—44. [45]See Michael S. Moore,Metaphysics, Epistemology, and Legal Theory, Southern California Law Review, Vol.60，1987，pp.453—506. [46]另一点可以说明种族问题核心地位的是，在对待性别区分的案件中，法院使用的是中等程度的审查，而非类似种族案件中的严格审查，参见Cmig v. Boren,429 U.S.190(1976). [47]尽管有学者曾经提到利用这一条款来保护穷人和矫正经济上的不平等，参见Frank Michelman,The Supreme Court,1968 Term—Foreword: On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment, Harvard Law Review, Vol.83，1969，pp.7一59. [48]See Dred Scott v. Sandford,60 U.S.393(1857). [49]See Plessy v. Ferguson,163 U.S.537(1896). [50]See Brown Brown v. Board of Education,347 U.S.483(1954). [51]See Bruce Ackerman, We the People: The Civil Rights Revolution, Cambridge, Mass: Harvard University Press, pp.229—342. [52]只有虎妈这样的亚裔可以凭借自己少数族裔身份来隐射不同族裔在文化上的优劣，但即使是虎妈，也不可能直接对黑人族裔进行直接点名。[51]可以说，在历史上，宪法与法律在黑人的命运中扮演了关键性的角色，对黑人的命运具有决定性的影响。

[58]因为一旦宪法大开平权保护之门，允许所有政策以历史不公的名义去翻历史的烧饼，那么有可能任何一个群体都会声称自己是历史的受害者，并且可能将这种不公追溯到遥远的过去。算法的专业性与不透明性为人们思考算法伦理问题设置了很高的门槛。C是白人，具有超凡的艺术才能。但是由于亚裔的天赋、努力以及对教育的重视，亚裔在成绩等申请条件上要远高于黑人甚至白人，这使得亚裔往往成为大学招生的牺牲对象。

[54]这显然是一个谁都不愿意看到的结局。[23] 保守派法官还指出，平权行动虽然具有矫正种族不公的作用，但也不可避免地带来一些不容忽视的问题。[68]原旨主义与活宪法主义是美国宪法解释理论中一对针锋相对的解释方法，参见丁晓东：宗教视野下的美国宪法解释——评巴尔金的《活原旨主义》,《政法论坛》2015年第5期，第173-183页。同理，如果倾斜程度够大，那么即使在个人主义的算法中，黑人A被录取的概率也会极大地增加。

[47] 或许正是因为宪法和种族平等的密切联系，很多人也反过来将种族问题完全视为一个宪法问题。作者简介：丁晓东，法学博士，中国人民大学法学院助理教授。

通过援引多样性这一从言论自由原则中推衍出来的压倒性利益，平权行动这一政策看上去更像是为了实现一个大学学术自由的公共政策问题，而非为了实现对黑人倾斜保护的问题。但的确说明了美国高校中对于亚裔学生的不平等待遇。

当我们深入到美国宪法的历史和传统中，我们会发现，从普莱西案到布朗案，种族问题特别是黑人问题一直是宪法所关注的核心议题，直到今天仍然如此。虽然在民权运动之后，性别平等也成为了宪法第十四修正案所保护的范围，但这并没有改变种族问题在宪法与宪法理论中的中心地位。基于主题原因，本文无意对这些法律解释方法的优劣进行一一分析，[69]但本文的研究表明，真正高超的法律解释方法或许不在于追求完全价值中立或客观的解释方法，而在于寻求能够弥补裂痕、引领共识的法律解释方法。[10]因此，这种政策更加平等，对申请者更加一视同仁。[62]See Mark Tushnet, Clarence Thomass Black Nationalism, Howard Law Journal, Vol.47,2004, p.338. [63]See Felicitas Kraemer, Kees Overveld Martin Peterson, supra note 2，at 251—260. [64]See Frank Pasquale, The Black Box Society: The Secret Algorithms That Control Money, Cambridge, Mass: Harvard University Press,2015. [65]波斯纳曾经指出，统一性的规则虽然具有僵化或不尽合理的坏处，但相比起合理性的考察，其问题在于会提供更多自由裁量的空间和腐败的机会，因此他建议发展中国家更多地使用规则，参见(美)波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第54-78页。[54]在六七十年代，诸如黑豹党(Black Panther Party)等政治团体的运动已经诉诸武力，但由于民权运动的系列成果，这种运动最终逐渐衰落。

[43]不同身份和立场的群体往往容易站在不同的角度看待平等问题，并且会将这种不同见解反应到对于宪法平等条款的解释上。本文要讨论的几个案例正是在这一大的背景下发生的。

多数意见认为，在A、B、C这样一个想象的例子中，黑人A在统一加分制的算法下被录取的机会几乎为100%，白人C则为零，而在个人主义的算法下，白人C卓越的艺术才能会使得黑人A和白人C都有机会被录取，这说明种族因素在个人主义的算法中不是决定性的。[40] 或许有人说，这种绝对平等的算法可以在罗尔斯的正义理论中找到。

其次，美国联邦最高法院认为，应当对学校政策进行严格审查(strict scrutiny)，以确保这种政策符合严格限定(narrowly tailored)的条件。但看他的各项成绩，其实并不能算非常优秀。

[61]在个人主义的算法下，由于对于黑人的倾斜性录取并不非常明显，打在黑人群体上的所谓耻辱烙印的问题将多少能够被缓解，社会会更倾向于认为，黑人是通过公平竞争而非倾斜保护而被录取的。一个相关的证据是，法学院常常会录取一些学分绩点和LSAT分数低于少数族裔的申请者，拒绝一些学分绩点和LSAT分数都高于录取线的少数族裔。如同上文所详细分析的，通过附加因素考虑种族的招生政策或算法虽然会在同等程度上牺牲白人的利益，增加黑人的利益。或许很大程度上是因为这种文化上的原因，在经历了这么多年的平权行动之后，黑人仍然落后于其他族裔，而同样是起点较低并且饱受平权行动之害的亚裔却在逐渐改变自身的地位。

[60]但必须指出的是，这种借口或幌子具有社会感受的重要作用。在戴维斯分校医学院的招生政策中，其意图并不是为了歧视某个种族，而是为了矫正过去的社会歧视(societal discrimination)。

对于黑人问题的解决，这种看似帮助黑人的政策有可能起到意想不到的反面效果。S? Grutter, supra note 5, at 343. [60]See Sandy Levinson,Diversity，University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, Vol.2,2000，pp.577—578; Jed Rubenfeld, Affirmative Action，Yale Law Journal, Vol.107，1997，p.471. [61]在Bakke案中，虽然一些自由派的法官不承认种族配额政策和个人主义考虑的政策有本质上的不同，但也承认了个人主义的政策可能更容易为公众所接受。

[9] 二、算法视野下的平等：法院意见的数学误区 在上文提到的几个案件中，法院都提到，个人主义的招生政策增加了每个人被平等对待的机会，使得种族因素在招生录取中不再起决定作用。对于很多企业而言，算法往往被当做商业秘密加以保护，人们往往很难理解算法的实际运作过程，例如人们往往很难理解某新闻App为何会推送其某条新闻，某购物网站为何会推荐某些产品。

在美国高校招生的历史中，亚裔和黑人一样，都遭受了不平等的待遇。在对中国法律上的平等保护问题进行解释的时候，必须同样注意中国的历史传统与语境。[66]因此，在另一篇文章中，我以教育平等的原则对现在高校实行的自主招生政策提出了质疑，参见丁晓东：探寻反歧视与平等保护的法律标准：从‘差别性影响标准切入,《中外法学》2014年第4期，第1080-1096页。[52] 从学术的角度来说，或许有人会抱怨这种政治正确缺乏智识上的真诚，在有的人看来，这甚至会显得有些虚伪，[53]但从一个社会的话语实践的角度来说，这种政治正确却具有维持黑人群体自尊的重要作用。

首先，正如前文所分析的，美国的宪法平等问题从一开始就是一个种族问题。[1]在这种背景下，基于大数据的算法就成为一个问题。

这就像在分蛋糕的情形中，如果各方都对自己所分到的蛋糕不满意，认为应当多分一些，那么再怎么重分蛋糕也不可能让所有的人满意。但由于黑人申请者普遍条件较差，这已经足以让他出类拔萃，保证他被顶尖名校录取。

[39]2010年，Maclean杂志发表了一篇文章，认为加拿大的学校招录亚裔学生太多，应当仿效美国的精英学校对亚裔人数进行限制，此文引起了巨大的争议。例如，在公共教育中，绝大多数的黑人孩子和西班牙裔孩子上的都是少数族裔占多数的学校，而这些学校所能获取的教育资源比其他学校要差很多。